我妈|“你女朋友和妈妈同时掉进水里，先救谁？”的法律思辨( 二 )

河里游泳姑且算他是文体活动吧，你女朋友自己跳下去的，不是因你的行为受到损害的，根据民法典第一千一百七十六条，举重以明轻，你就更不需要承担侵权责任了。
看上去似乎很合理，但别忘了你们已经存在基于运输合同的约定义务了。司机在车没停稳前会让人下车吗？很明显不会的，女朋友的自甘风险并不能阻断你的作为义务。
你应当预见其落水危险而没有预见，并且有作为义务，所以要对女朋友进行救助。
最后一个问题来了，你和女朋友穿着情侣衣，如果你女朋友掉进水里后，你妈在岸上看见以为是你掉进去的，也跳进水里想救你，但因为水流太急，两个人都被冲走，一个往东，一个往西，你只能救一个，你该先救谁？
一个是你负有法定救助义务的妈妈，一个是你负有约定义务的女朋友，当法定义务与约定义务出现竞合，又该如何去做呢？
有人说“救妈妈，法定比约定大”，其实不然，就像生命无价，不能用两个人的生命去大于一个人的生命。
在你对两个人都有作为义务的时候，你救谁都可以。因为实行作为行为的时候不仅要求要有作为能力，还要求要具有作为的可能性。
如果一个病人危重，医生无论怎么做都救不回来，那么他放弃了什么都不做，不构成不作为的故意犯罪。
女朋友和妈妈，无论你选择了哪一个，都必然存在一个不可能作为，你并不存在并义务优先序列的问题，考虑的仅仅是救助谁的选择问题。
从全局全系统考察出发，客观情境下你并没有救助两个人的作为能力，因此，无论救谁都不对另一个人构成不作为的犯罪。

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