城乡个体工商户管理暂行条例个体工商户登记条例实施细则

我在办案过程中，遇到这样一个案件，苏南某企业，经过30余年的发展，已具有一定的规模，但工商登记仍是沿用设立之初的个体工商户。在经营过程中，该个体工商户雇佣的销售员，用自己的个人微信账户收取客户货款（单位要求转入对公账户或者单位微信账户），然后私自使用老板的电脑，将汇入自己个人微信账户的发货单删除（保留对公账户收取货款的发货单）。不到两年的时间，该销售员侵占资金多达200余万元。因仓库的发货单与销售收入严重不符而事发。但公安机关认为，不构成职务侵占罪，要求受害人到法院提起刑事自诉。
结合本案，谈谈个人看法，供大家参考。
一、职务侵占罪是特殊主体
我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征。根据我国刑法271条第一款和第二款的规定，就本罪犯罪主体而言，具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员(除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员)和国有公司、企业或者其他国有单位(包括国家机关、国有事业单位、人民团体)中非从事公务的人员。
二、对职务侵占罪中的“其他单位”的理解
（一）个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位” 。
此观点来源是最高人民法院刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由。该案的裁判理由这样认为：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位” 。在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是单位。因此,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。
（二）不应对个体工商户一刀切，应区分不同情况分别认定
张建忠案发生至今已将近20年，已发生重大变化。《民法典》关于个体工商户的条文，与原《民法通则》相比，并无改变，但自2011年国务院颁布《个体工商户条例》后，全国个体工商户实现了户数、从业人员和资金的持续增长。法律规定也发生了较大的变化，特别是民事诉讼法的修改、劳动合同法的出台，对原因的规定都作出了实质性的修改。很多个体工商户已具备一定的规模，经营者的管理水平也在不断提高，越发正规。
【城乡个体工商户管理暂行条例个体工商户登记条例实施细则】三、本人认为，个体工商户应归类为刑法271条规定的其他单位。
1、民事诉讼法修改后，个体工商户已经具有诉讼主体资格。
在张建忠侵占案发生时，按照当时《民事诉讼法》的规定，个体工商户并不具有诉讼主体资格，即不是《民事诉讼法》规定的“其他组织”，其只能以“字号上登记的经营者”为当事人，同时注明字号。自2015年以后，有字号的个体工商户已属于民事诉讼法上的“其他组织” 。
2、具有一定规模的个体工商户与个人独资企业已无法从本质上进行区分。
根据《民法典》第一百零二条的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。该条第二款同时规定，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。
从以上的规定来看，自民事诉讼法修改后，赋予了个体工商户民事诉讼主体资格，有些个体工商户从名称上已看不出其经济属性，同样也是以字号对外经营，可以在银行以字号进行开户。也就是说，个体工商户无论从对外经营、诉讼主体资格、承担责任方式等方面与个人独资企业已无实质性区别。
3、我国劳动法律规范将个体工商户纳入了调整范畴。

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