劳务派遣若干规定是什么 民法典劳务派遣若干规定( 三 )


二是拟制劳动关系 。
这涉及转包关系和挂靠关系 。(1)转包关系 。《规定》第三条第一款第(四)项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位” 。本项是关于存在转包关系的情况下,发生工伤事故时确定用人单位的规定 。本规定以有利于保护职工为原则,是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展,也吸纳了《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的精神 。(2)挂靠关系 。《规定》第三条第一款第(五)项规定:“个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位” 。本项是关于挂靠关系中确定用人单位的规定 。最高人民法院行政庭〔2006〕行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》已经予以明确 。关于挂靠经营过程中,聘用的人员与挂靠单位之间是否存在劳动关系的问题,存在不同认识 。笔者认为,本项规定主要是从有利于职工的角度出发,其原理与转包关系中无用工主体资格组织或自然人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确定的原理相同,属于拟制劳动关系,这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理 。
在这里需特别说明的是,所谓的拟制劳动关系本质上是一种事实劳动关系 。之所以称为“拟制劳动关系”,是因为当前民事法学过于拘泥于“劳动关系和劳务关系”的区别,将一些本来属于事实劳动关系的情形(如转包关系和挂靠关系)归类到劳务关系,导致一些本来应由劳动法规范的法律关系推到一般民事关系中处理 。这样做不利于保护劳动者,不利于规范用工市场和用工关系,也导致了虽然我国颁布了大量的劳动法律法规,但是劳动者的合法权益始终不能得到周全的保护,从而危及社会稳定和发展 。因此,在劳动关系成为当代最重要的社会关系的今天,我们这样的一个社会主义国家应当尽早摈弃那种传统落后的劳动关系理论和制度,努力构建符合我国社会发展需要的劳动关系理论和制度,保护劳动者,规范用工市场和用工关系,夯实社会主义的社会基础 。
三是法律责任分担 。
由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间是一种法律拟制的劳动关系,对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人 。确定具有用工资格的单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位,虽然有利于保护职工的合法权益,但在责任的承担上,由用人单位或者工伤保险基金支付工伤保险待遇,会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象 。为解决这一问题,《规定》第三条第二款明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后,可以根据实际支出的工伤保险待遇,向实际侵权人行使追偿权 。该规定不仅突出保护劳动者的合法权益,还力求在用工单位之间以及用工单位与其他责任主体之间合理分配责任 。此外,在指派、派遣关系中也存在责任分担问题 。《规定》第三条第一款第(二)(三)项规定派遣单位和指派单位为承担工伤保险责任的单位,而《工伤保险条例》第四十三条第三款规定:“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法 。”依据该款规定,工伤保险责任也可由指派、派遣和被指派、被派遣单位通过约定进行分配 。