南京自主择业退役军官 退役军官南京职场论坛西祠胡同( 二 )


为便于记忆,第一项、第二项情形完全可以全并记忆,即只要“劳动者在该用人单位连续工作满十年”,可以不问用人单位的性质,不问是否签过劳动合同 。该情形的无固定劳动合同的签订只有如下两种情况:一是签有劳动合同,劳动合同期满时,劳动者提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同,劳动者同意续订的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同;二是没有签订劳动合同(包括从未签过劳动合同和曾经签过劳动合同但合同期满后不再续签合同而形成的事实劳动关系),劳动者提出订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同 。
第(三)项关于“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”的规定,目前有两种理解,并且从我了解的情况看,两种理解都大有人在 。这也足见立法水平的缺陷 。理解一:只要连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同,用人单位不得拒绝(即只要劳动者提出,用人单位就必须签订) 。理解二:即使连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,如果用人单位不同意续订劳动合同的,劳动合同便因期满而终止,不存在劳动者提出或者同意续订劳动合同,就应当订立无固定期限劳动合同的问题 。但如果双方同意续订劳动合同,而劳动者又没提出订立固定期限劳动合同的,则应当订立无固定期限劳动合同 。本人倾向于第二种理解,理由如下:第一,第(三)项情形应当订立无固定期限劳动合同必须同时具备四个条件:一是连续订立二次固定期限劳动合同;二是劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形;三是续订劳动合同的(即双方都同意续订劳动合同);四是劳动者没有提出订立固定期限劳动合同 。第(一)项、第(二)项均无“续订劳动合同的”这个条件,只要达到连续工作满十年即可,且第一项、第二项在二、三审稿还有“延续劳动合同时”的条件,正式稿也改掉了,唯独第(三)项“续订劳动合同的”这个条件没有改掉,根据法条前后文意思应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后,再次决定续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当签订无固定期限劳动合同 。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”,则双方劳动合同终止,不存在应当订立无固定期限劳动合同的问题 。第二,第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同,以解决劳动合同短期化问题,以促进劳动者的就业稳定 。如果按第一种理解,则会起反作用,进一步加剧劳动合同的短期化 。如果是一个普普通通的低能劳动者(绝大多数劳动者都是普通的低能劳动者),用人单位与其签了一次固定期限劳动合同后便不敢续签,劳动者会被迫提前失业,因为只要连续订立了二次固定期限劳动合同,就可能大部分都变成了无固定期限劳动合同(不要求签订无固定期限劳动合同的劳动者是相当少数的),而根据劳动合同法的规定,解除无固定期限劳动合同的解雇成本可能比终止劳动合同的解雇成本大一倍,甚至可能要终身雇用无固定期限劳动合同的劳动者,因为劳动者没有严重过错时(大部分劳动者是没有严重过错的),用人单位解除无固定期限劳动合同需支付双倍经济补偿金(赔偿金),如果劳动者要求继续履行劳动合同的,还得继续履行劳动合同至劳动者开始享受基本养老保险待遇时才终止,如果劳动者不能享受基本养老保险待遇,则还有可能工作到劳动者死亡(除非法律规定劳动者达到退休年龄时劳动合同可以终止,就只工作到退休年龄) 。就算劳动者工作到现在规定的退休年龄(以后法定退休年龄还有可能延长),如果是一个普普通通的低能劳动者,用人单位也会因对劳动者解雇不得而哭笑不得!你说,用人单位肯与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同吗?第三,如果按第二种理解,虽然未必起到鼓励用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的作用,但却能起到鼓励用人单位与劳动者订立较长期限劳动合同的作用 。劳动合同法施行后,虽然用人单位不愿与普通劳动者订立无固定期限劳动合同,但一般愿意与劳动者订立较长期限的劳动合同(反正终止劳动合同也要支付补偿金,太短期限劳动合同对用人单位已无好处,劳动者更换过密也会增加用人单位的用工成本) 。如果每次签订期限太短,则很快达到三次而可能要签订无固定期限劳动合同 。如果用人单位不愿意与普通劳动者订立无固定期限劳动合同,而只想与劳动者订立相对较长期限的劳动合同,则前两次劳动合同的期限只能相对较长 。在此,提醒用人单位和劳动者,注意理解“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的含义,作为用人单位,当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件而劳动者提出订立固定期限劳动合同时,一定要保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的书面证据,否则,发生劳动争议时,可能因无法举证,而被裁判自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资(劳动合同法第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”);作为劳动者,当自己符合签订无固定期限劳动合同的条件时,最好不要提醒用人单位订立无固定期限劳动合同,而与用人单位订立固定期限劳动合同,发生劳动争议时,你便可根据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向你每月支付二倍的工资 。(哈哈…哈哈…)