在市场监管查办的广告类违法案件中,广告费用的计算一直没有明确的标准,为解决执法实务中特殊情形下的广告费用计算问题,《广告法》特别对广告费用偏低或无法计算的情形作出了规定,然而没有明确相应的规则 。
笔者根据自己执法实务中的案件和总结,将实务中的广告费用计算的有关难点问题梳理分享如下,供大家讨论参考 。
一、广告类案件都需要计算广告费用
提到这一点会导致很多同志不理解,明明有些案件的处罚是不需要以广告费用为依据计算的,计算广告费用干什么?理由有两点:一是广告费用、广告发布范围、实际影响等都是处罚裁量的依据,属于违法行为的情节 。二是有些种类的违法行为处罚需要以广告费用为依据计算 。所以,在广告类违法案件调查中,需要对广告费用的计算进行说明 。
二、广告违法案件行政处罚裁量的不同依据
(一)以广告费用为依据的裁量:《广告法》第五十五条、第五十八条规定的情形;
(二)在规定处罚幅度内的裁量:《广告法》第五十七条、第五十九条、第六十一条、六十三条、六十五条、六十六条规定的情形;
(三)以违法所得为依据的裁量:《广告法》第六十条、第六十二条、第六十四条规定的情形 。
其中第六十条规定是针对广播电台、电视台、报刊出版单位未办理广告发布登记,擅自从事广告发布业务的,其违法所得应当指其发布广告取得的收入(扣除已缴纳税款,下同) 。第六十二条指的是广告代言人,违法所得指其代言收入 。第六十四条指的公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者,明知或者应知广告活动违法不予制止的,违法所得指其从广告活动中取得的收入 。这三种情形都比较简单,违法所得易于计算 。不再详述 。
三、判断可计算与无法计算的标准
广告费计算的前提是能计算且可计算,应当符合标准已知、项目可分的要求,且能通过会计核算方式进行核算,否则就是无法计算 。
在理论上任何广告都有广告费用发生,但有些情况下,与会计核算一样,小额零星开支不需要逐笔记账,不可过于机械,就如知秋一叶列举的情形,人为强行计算,过于机械,且行不通 。所以,笔者的观点是借用会计核算要求,可以进行会计核算的情形,且标准已知、项目可分时,方予计算 。特别是对于法定的建账单位,应当以会计核算为基础 。
四、广告费计算实务难点
广告费一般来说以实际发生的费用计算,需要注意的是,这里的实际发生不仅包括已支付的广告费用,还包括已发生但未支付的费用,即未付账款或其他应付款 。
实务上的难点有两个:一是广告协议规定有广告发布时间范围,但具体发布时间与约定时间不符时,广告费用的认定方法是:根据约定标准,采用日平均发布费用为标准,按实际发布时间进行计算,其中发布时间以发布之日到停止发布之日计算;如当事人未进行拆除,应当自发布之日计算到下达处罚决定之日 。案例可参考*传媒股份有限公司与上海市工商行政管理局检查总队、上海市市场监督管理局工商行政处罚及行政复议二审行政判决书(2018)沪03行终754号 。
二是采取赠送广告版面或广告时间等方式,没有产生广告费用的,执法实践中可以采用类比法:参考广告经营者、广告发布者依法公布的收费标准和收费办法,乃至该广告媒介同类广告收费实际情况予以认定 。
五、调查取得的证据种类及处理
一是直接证据:通过广告经营者或发布者发布广告的,应当取得广告协议、广告设计、制作、代理、发布、聘请广告代言人等费用的票据、资金支付凭证等有据可查的证据;广告主自行设计制作发布广告的,以广告设计、制作、发布等费用的票据或资金支付等证据 。
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