冯恺：个人信息处理中“儿童同意”的年龄标准( 二 ) 冯恺中国政法大学比较法学研

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二、儿童的“同意”和“同意能力”辨析
“同意”本身即是个人信息法领域中最具有挑战性的一个命题，儿童主体的特殊性进而叠加了这一命题的复杂性。 “同意”以不同的维度存在于民法之中，其在不同维度中的适用规则不尽相同，从而在一定程度上模糊了人们对同意的认知。从表征来看，儿童同意在广泛意义上属于民事行为之一种，从而难以摆脱民事行为的一般属性，并在能力的判定上受到既定行为能力理论的影响。在个人信息处理中，儿童的同意有着不同于民事法律行为的属性，其同意能力也与行为能力发生分离。
早期的学者反对将同意能力和行为能力相区分，认为法律行为理论乃同意行为的效力渊源。后期立法及理论上越来越趋向于承认区分“同意能力”与行为能力的合理性。将同意能力与行为能力相分离的一个重要理由是，二者对主体意思能力的要求并不相同。意思能力是判断行为人行为“效果”的能力，是事实上的心理内在能力，也是各人具有的自然精神能力。与行为能力比较，同意能力对主体意思能力的要求往往更低，主体在做出同意表示时，只要具备了认识与理解其同意的事实行为的性质、损害后果，并根据自己利益与价值观做出判断的意思能力即可；而法律行为以更高的法效意思为要素，主体应当有较高的意思能力才能取得其预期的法律效果。个人信息处理中的儿童作出同意时不以其具备行为能力为要件，其作出的同意具有消极性，只须考察其是否具备相应的意思能力即可。

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个人信息保护法中确立的“儿童同意”年龄标准多低于民法中的成年年龄标准，因此在判定儿童针对个人信息处理作出的同意是否有效时，就不会简单遵循民法的成年年龄规定，而是适用另外一个特别的年龄标准。二者发生分离的深层原因正在于同意能力具有不同于行为能力的独立属性。同意能力呈现出一定的消极性和防御性制度特征，即便信息主体不具有完全的民事行为能力，只要依据其精神和道德的成熟程度能够判断作出同意的意义和后果的射程范围，即应被视为具备同意能力。基于儿童的“同意能力”确立的年龄标准与基于自然人的“行为能力”而确立的成年年龄标准结果上存在一定差别。
三、个人信息处理中统一“儿童同意”年龄标准的优缺
统一儿童年龄标准一定程度上满足了法律的确定性和可行性要求，从而成为相对更优的现实性选择。针对儿童给出一个易于操作的统一年龄标准，抹去其个体上的细微差别，增加适法的确定性，能够在很大程度上便利法律制度的运行。统一儿童年龄标准的设定也蕴含着经由立法引导行为的意旨。年龄立法有意识地通过年龄段划分引导各年龄段人群的生活方式，实现多维度的利益诉求，并随着社会情势的变化发生调整。
然而，法律上设定统一的儿童同意年龄标准具有一定局限性。一是难以应对儿童个体的现实差异， “一刀切”的年龄标准无法兼顾到不同个体之间的差异而会损及其中一方的利益。二是难以妥善处理法律适用中的“临界”现象，倘若一概基于法定年龄标准判定其有无同意能力，就使得该儿童与其他在年龄上相差无几的其他人被置于完全不同的法律境地。三是不利于儿童自主决定权的行使和交易相对人合理信赖利益的保护。当儿童个人信息保护年龄设定过高、执行过严时，事事均须获得监护人的同意，不仅限制儿童对其个人信息的自主决定权，客观上也会不当限制儿童信息处理者对信息资源的有效利用。信息处理者与未满法定年龄的儿童信息主体签订的合同或对其作出的意思表示存在被随时撤销的风险，相对人的合理信赖利益无法获得充分保障。