冯恺：个人信息处理中“儿童同意”的年龄标准( 三 ) 冯恺中国政法大学比较法学研

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图片来源于暨南学报哲学社会科学版原文
考虑到统一年龄标准的局限性，宜设定多元化的例外性规范。在相关例外性规范样本中，以德国为代表的多数欧盟成员国执行的“成熟年龄”规则以及美国基于场景理论设定的“浮动比例尺”规则，殊值得我国借鉴。前者基于成熟年龄规则认定儿童同意的效力。如果一个不满16岁法定年龄要求的儿童个体实际上能够完全理解对其个人信息处理的后果，其作出的同意决定应视为有效。成熟年龄规则的弹性适用则有助于克服监护人制度的局限性，促进儿童参与自我保护，支持他们通过边做边学来应对和适应新的情况。法官在个案中也得以权衡经济、社会的相关价值来认定儿童是否成熟到可以做出自己的同意决定，从而使得静态的法律文本在不断变迁的社会生活中保持良好的适应性与生命力。后者基于不同的“场景”判定儿童同意的效力。为了克服统一年龄标准的僵化性，将“场景”理论扩张适用于儿童，结合儿童的心智水平、个人信息的处理目的及风险等因素综合判断其给出同意的效力。 “场景”理论作为一种富有包容力的理想模式，在“儿童同意”年龄标准局限克服上具有现实有效性。
四、我国个人信息处理中“儿童同意”年龄标准的设定
法律上确立何种具体的“儿童同意”年龄标准，应有其理论基础上的正当性考虑。 “儿童同意”的年龄标准本质上仍是“儿童同意”能力问题，立法者根据儿童的同意能力考虑监护人介入的年龄界点，这一年龄界点反过来又为判定儿童作出同意是否有效提供了方便可行的统一法律尺度。我国当前立法确立了不同于民法成年年龄的14岁“儿童同意”年龄标准，此种立场能够从行为能力和同意能力的区分理论中获得正当性来源，也即， “儿童同意”的年龄并非必然相同于、实际上可低于民法的成年年龄标准。
尽管如此， “儿童同意”的年龄标准并非越低越好。与刑法上降低责任年龄标准以更充分保护受害人的意旨不同，个人信息处理中设定“儿童同意”年龄标准的主要目的仍在于保护儿童这一特殊主体，避免其因认识能力欠缺而对自己的个人信息作出错误的“同意”处理决定。若是设定过低的年龄标准，结果上为违规处理儿童个人信息的行为大开方便之门，从而与特别保护儿童的目的相违背。结合本国法传统及域外法经验，将“儿童同意”的年龄标准确定为16岁更符合本国法律传统和社会现实，且顺应国际立法的发展趋势。一方面，在我国， 16岁的儿童年龄标准已被不同位阶的多个立法所认可，司法实践及社会生活中对16岁的“成熟”年龄标准业已形成了较为普遍的认知，将16岁作为个人信息保护中“儿童同意”的年龄标准，与本国的立法传统及法律实践相得益彰。另一方面，域外代表性立法例以16岁“儿童同意”年龄标准为多见。我国采行16岁的“儿童同意”年龄标准，不仅在本国具有相当的制度自洽性，亦有利于在跨境数据流动等法律政策上与国际接轨，降低产业合规中的越界风险。

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同时，考虑到统一年龄标准的局限性，我国在遵循16岁“儿童同意”年龄标准的一般前提下，应注重借鉴比较法上关于例外性规范的法律经验。一是吸纳以欧盟多数成员国的司法实践为代表的“成熟年龄”原则，若一个不满16岁的儿童能够完全理解对特定个人信息处理的后果，其作出的同意可认定为有效。二是将“场景”理论作为更广泛意义上的问题应对策略，若是穷尽所有的法律措施后仍然存在认定上的瑕疵，可进而结合儿童个人信息的处理目的、重要程度、风险以及最大利益保护原则等多重因素来判定该儿童作出的同意是否有效。与此同时，在认定个人信息处理中“儿童同意”能力时仍可援引既有法律中的合理规则，吸纳司法实践中相关儿童法律行为的已有审判经验。